从这一意义上看世界各大地域各大法系的伦理取向,我总有一种模糊的感觉:中华法系是以亲属伦理为本的,印度法系、伊斯兰法系是以宗教伦理为本的,而西方世界两大法系是以市民伦理为本的。
这样的行为居然赢得了不少仇恨天主教的路德宗基督教会支持,使其可全面控制德国的宗教。譬如广义基督教对教义的不同理解,完全可以导致产生不同的组织形式和政治模式,如天主教强调一种大一统的中央集权制的组织模式,崇尚罗马教廷在整个天主教中的最高组织地位,而基督新教则是一种相对扁平化的组织形式,各个教会、各个信徒相对平等。
平心而论,就今天我们称之为宪政民主的这一套社会体系而言,路德宗神学及其大陆法系的正义一元论,相对一些以社会救赎为终极信仰的社会理论,仍然是可以接受的。被否定的是法利赛人式的拒绝福音的律法主义。胡格诺派对宗教迫害的抗争,其正当性就在这里:首先,保护民众是官员的职责。因为议会不是公义的标准,所以民主国家的议会一般都采取了两院制,强调司法独立和违宪审查机制,在美国,总统还具有立法否决权。(《约翰福音》8:44) 关于法利赛人的因行为称义,在特定社群里,有一个颇为流行的共识性伪命题,那就是耶稣批评的法利赛人错只错在拒绝福音,其行为却是符合神的律法的。
第四个是基督契约,将持续到历史的告终。他们坚定地认为,自己作为神的选民或虔诚的信徒,有义务使国家基督教化。以德国《基本法》为例,其第1条第1款人的尊严不可侵犯。
易军:《论人格权法定、一般人格权与侵权责任构成》,《法学》2011年第8期。熊谓龙:《权利,抑或法益—一般人格权本质的再讨论》,《比较法研究》2005年第2期。{9}416以资佐证的例子是,尽管德国的理论和司法界对于一般人格权已经达到相当程度的共识,但德国司法行政部于1967年试图通过《损害赔偿法修正草案》在立法层面上引人一般人格权的努力最终还是失败了。由此,我们可以理解为何传统民法在损害概念上长期拒绝承认精神损害,也可以理解为何尽管自然人特性和法人外观迥然不同,但却在主体资格上得到统一。
第一,以利益为核心的权利。 内容提要: 是否确立一般人格权是我国人格权法起草中的关键问题。
人格发展,则是由人格尊严演化而出的、个人决定其个性特征的行为自由。相反,侵害身体行动、家庭计划、性决定等看似无关的行为却能够由于影响他人自由决定,而被视为一个类型。就此而言,自我决定权应仅仅限定在人格尊严及人格发展密切联系的领域,而不得任意扩张。{21}相应的,以哈特为代表的持批评态度的法学家主张,利益无法完全解释权利现象,有许多权利和利益全然无关,反之亦然。
{44}由此可见,作为一项民法权利,受尊重权的重心不在于正面确权,而是运用排除法对若干并列或不同层次的禁止行为加以规制,由于因为人格尊严外延的广泛性和禁止行为种类的不完备性和未完成性,导致其形成了一个开放式、而非封闭式的体系结构。以人格的伦理性为依据,自然权利者把人格权视为理性人类为使法律人格趋向完满状态所必备的道德权利,它呵护人的价值并声称人即尊严的存在。具体人格权由物质性人格权(生命权、身体权、健康权)、标表性人格权(姓名权、肖像权)、评价性人格权(名誉权、荣誉权、信用权)和自由性人格权(性自主权、生育权、婚姻自主权)等可操作与可确定的权利所组成。{27}放宽视野来看,作为社会制度的一部分,权利的目的在于引导、调和、控制人的行为,为此任何抽象的权利必须融人社会,形成具体的法律关系,从而以其内在价值实现对人行为模式的塑造。
{45}如果说受尊重权侧重于保障人格的完整存在,那么自我决定权则赋予了个人对自己生命、身体、健康、姓名、肖像、声音的自由权,从而在社会关系中实现人格自主和人格发展。(二)如何设计人格权法的权利体系 人格权法是选择一般人格权一具体人格权的体系,还是具体人格权一人格法益一般条款的构造?{59}对这一问题的回答,不但有赖于上文就一般人格权作为权利的证立,而且还须澄清一般人格权、具体人格权、人格权间的关系,以破除一般人格权与人格权等同的迷思。
最后,法院以看似客观的利益为名进行裁判,却不揭示利益的模糊性及其后的价值判断,事实上弱化了法院的说理责任和判决的明晰性。[5]参见张文显、姚建宗:《权利时代的理论景象》,《法制与社会发展》2005年第5期
{45}如果说受尊重权侧重于保障人格的完整存在,那么自我决定权则赋予了个人对自己生命、身体、健康、姓名、肖像、声音的自由权,从而在社会关系中实现人格自主和人格发展。林来梵:《人的尊严和人格尊严—兼论中国宪法第38条的解释方案》、《浙江社会科学》2008年第3期。故此,我们既要摆脱从人格权指向的对象去定义一般人格权,也须摒弃传统的利益话语,可是,新的出路在哪里?答案的关键可能就是人权伦理和行为导向。人格权不但具有防御性权能,还具有利用、预防、排除妨害等积极权能。就此而言,非法定性关注的与其说是一般人格权能否法定化,毋宁是一般人格权能否形式化。相反,在特定情形下,一般人格权确实能派生出新的具体人格权来。
显而易见,伦理主义所建构的以可分立的人及人的尊严为核心的权利观极大契合了一般人格权的理念和发展历程。[7]关于规则和原则的区分,参见颜厥安:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年版,第60页。
尹田:《论人格权概括保护的立法模式—一般人格权概念的废除》,《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期。在客观主义权利的核心被动摇之后,其外壳—权利的法定主义针对一般人格权的适用性随之遭受质疑。
总之,立基于权利观念的转型,一般人格权不仅可以权利的身份纳入到人格权法之中,还能与具体人格权分工合作,共同构造出逻辑性与灵活性兼备的人格权体系。[1]反对者则主张,一般人格权的内容和范围具有不确定性,以至于只能以法益而非权利的形式加以表现,从法律适用的角度看,这一模糊的法律概念使得构成要件的司法操作违反了法律安定性的要求。
基于之前对一般人格权的剖析,在本文的最后,我们尝试着对人格权立法中的有关争议予以简要回应,以期对理论完善和规则制定有所裨益。最后,法院以看似客观的利益为名进行裁判,却不揭示利益的模糊性及其后的价值判断,事实上弱化了法院的说理责任和判决的明晰性。 三、一般人格权制度的重构 一般人格权共识的动摇,不可避免地要求我们对既有概念、体系和思考方式进行根本性检讨,并在新的观念基石上重构出我国的一般人格权制度来。1994年增加第16条:法律保障人的优先性,禁止对人的尊严的任何形式的侵犯并保障人从获得生命开始一直得到尊重的权利,第16-1条又补充道:任何人都有使其身体得到保护的权利。
在著名的《为权利而斗争》的小册子里,耶林宣称:所谓客观意义的法是指由国家适用的法原则的总体、生活的法秩序。尽管依据民法典的宗旨,应当存在着财产和人身两个世界,它们彼此具有独特的规则并相互合作。
任何试图组织对人进行优选的优生学行为都是被禁止的。{24}桑德罗·斯奇巴尼也从所有法律都是因人而制定的罗马法谚出发,对那种认为人格或人格权是实在法授权的结果的观点进行了鲜明反驳,他指出人天生作为群体和关系存在,法律与之相伴而生,亦即法律是人的一个断面,而不是相反。
{54}245并且,通过法律原则来弥补法律漏洞、妥当解决纠纷也日益成为实务部门的共识。再如,虽然《德国民法典》第 823条规定了生命、身体、健康、自由等四种具体人格权,可一般人格权利并不在该条的兜底表述其他权利中,因为按照立法者的考虑,后者意味着物权。
内容提要: 是否确立一般人格权是我国人格权法起草中的关键问题。此后,新型的人格权利不断经受人的尊严基本权考验而进入实证法的视野,从精神损害赔偿到死者人格利益保护再到信息自主权,人格权的类型得以丰富、领域得以拓展。质言之,在具体场景下,某种有效事实通过一般人格权导出了某种法律效果,倘若该事实和法效果具有相当的普遍性,以至于能在此后类似的案例中直接适用,那么,一项有效的规则权利—新的具体人格权由此诞生,一般人格权自然随之隐退。然后对利益的表现形式做出具体的评价(如一方面是一个牧师或一个色情演员的私人领域和性领域,另一方面是《法兰克福汇报》或一份色情报纸的新闻自由)。
[4]关于生命伦理对现代法律的挑战,参见颜厥安:《鼠肝与虫臂的管制:法理学与生命伦理探究》,北京大学出版社2006年版。{30}伴随着社会领域的分化,医院、大学、社会俱乐部、职业组织、日托中心、环境组织、家庭咨询服务、代理机构、体育俱乐部,乃至网络社群等独立的非营利组织相继兴起,努力在市场社会之外重建现代的民间社会。
{31}人的生活世界的重新激活,引发了人际情感的真实体验,培育了人际交往的参差多态,民法也被期待给予人格以货币价值之外的美学、感情、人伦等更多的意蕴。显然,利益衡量已经不足以应付一般人格权的挑战,为此,我们尝试提出一种原则权衡的法学方法,以求在范式转换的大背景下发现解决之道。
幸好时代在变,作为财产性人格基础的社会经济环境也在变。从体系逻辑的角度看,一般人格权和人格权都是具体人格权的抽象,两者实为一体,在后者已被广泛接受的情形下,无需引人一般人格权的概念。